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DECRETO 806 DE 2020 VERDADES Y MITOS

DECRETO 806 DE 2020 VERDADES Y MITOS

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1 DECRETO 806 DE 2020 VERDADES Y MITOS

 

Quiero ayudar a aclarar algunas interpretaciones en temas como los riesgos que se corren con la presunción de autenticidad de los poderes, el uso de notificaciones judiciales electrónicas y físicas, cuando aportar los títulos valores en físico a los juzgados, el conteo de términos, notificaciones por estado, creación de expedientes digitales y descongestión de servicios electrónicos de la rama judicial.

Esta pandemia nos está obligado a salir de la zona de confort, a salir de lo establemente conocido, si bien los procedimientos y normas procesales funcionaban a pesar de algunas limitaciones, no había mayor controversia al respecto, sin embargo, quiero invitarte a cambiar la forma tradicional de pensar, de hacer las cosas de la manera tradicional porque aparentemente es más seguro, es necesario aprender nuevas herramientas tecnológicas, seguramente encontrarás que esto te ayudará en tu trabajo. Evita la resistencia al cambio, la invitación a modernizarte, implica la oportunidad de mejorar; es bueno que todos aceptemos que las cosas no van a ser como antes y que quien no se actualice podría quedar obsoleto.

A continuación, presentaré algunas preguntas y problemas jurídicos con las soluciones que propongo para cada una de ellas:

¿El decreto 806 de 2020 derogó parte del código general del proceso?

NO, el decreto 806 es una norma complementaria que se emitió para favorecer la continuidad del servicio que presta la rama judicial, mientras se pronuncia la Corte Constitucional sobre su exequibilidad estará vigente por 2 años.

¿Es inconstitucional el decreto 806 de 2020?

A mi parecer hay artículos o partes que deben declararse inexequibles como la presunción de la notificación personal a los 2 días de enviada, y la presunción de autenticidad de los poderes, estas son riesgosas y existen los medios tecnológicos para cumplir con el principio de equivalencia funcional de dichos hechos o documentos. Considero que deben enmendarse antes que se saturen aun mas los despachos judiciales e inclusive sirvan como vehículo para cometer delitos.

¿Será posible la aplicación del Decreto 806 en las acciones policivas?

A mi criterio si, pues el decreto 806 de 2020 complementa el CGP, este último se diseñó para suplir de manera GENERAL cualquier vacío normativo, es decir puede ser aplicable a cualquier jurisdicción de manera suplementaria. Aunado el artículo 1 del decreto 806 dice textualmente: “(…) se aplicará para las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales (…)” por lo cual entiendo que las inspecciones de policía y similares pueden aplicar esta norma.

¿Desapareció la notificación personal y por aviso del 291 y 292 del CGP?

NO, durante la vigencia de la norma prevalecerán los medios electrónicos sobre los físicos, lo que quiere decir que siempre que sea posible se utilizaran medios electrónicos para surtir las notificaciones, pero cuando no sea posible, se debería agotar el ciclo de notificaciones completo para integrar el litisconsorcio.

¿No existió transito legislativo para los procesos que venían tramitándose enteramente por el CGP?

Considero que no era necesario especificar como hacer el tránsito legislativo. El decreto 806 de 2020 se emitió principalmente para permitir la continuidad del trámite procesal de los asuntos que ya estaban en curso y de evitar la congestión de los despachos.

¿Se presumen auténticos todos los mensajes y documentos electrónicos?

De conformidad con el artículo 103 del CGP, se presumen auténticos los que provengan de un correo conocido previamente por el Juzgado, por ejemplo, el aportado en la demanda, sin embargo, si apenas está iniciando actuaciones debería usarse un método de identificación y autenticación como una firma digital.

¿En cuanto a la presunción de autenticidad del poder, es cierto que aplica para todo tipo de actuación?

En sentido literal del decreto 806, artículo 1, esta presunción se aplicará para actuaciones frente a las jurisdicciones civil, laboral, familia, contencioso administrativo, constitucional, disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales. Algunos por analogía intentan extender esta presunción a situaciones como la compra o venta de un inmueble, no encuentro razonable esta interpretación pues ya hay notarías funcionando y existen también las firmas digitales y electrónicas.

¿De acuerdo con tus videos es posible que alguien suplante mi identidad ante un juzgado?

Si, para mí la presunción de autenticidad de los documentos electrónicos con la sola antefirma es el error más grande del decreto 806 de 2020, esto promueve la posibilidad de suplantación electrónica de identidad, actualmente terceros podrían enviar un desistimiento o un memorial espurio suplantando la identidad del remitente, tanto en el documento como en el correo electrónico, esta práctica ilegal se conoce como phishing.

Respecto a la presunción de autenticidad de los documentos electrónicos, muchos aducen que se debe presumir su autenticidad bajo el principio general de derecho que manifiesta que la buena fe se presume y la mala se debe probar, pero considero que procesalmente habría un desequilibrio en la carga probatoria, no veo la necesidad de acudir a presunciones que generan inseguridad jurídica y reprocesos cuando existen herramientas tecnológicas que ya están reguladas normativamente y que permiten tener certeza de la ocurrencia de un hecho, con esto se evitan los inconvenientes que ya se han planteado en otros videos.

¿Qué es la autenticación no presencial, y esta es equivalente una nota de presentación personal de una notaría?

Básicamente se trata de que una entidad autorizada por la ONAC para emitir certificados digitales, presta una función similar a la de las notarías, al verificar la identificación de una persona, otorgándole un certificado digital, con este es posible firmar documentos con la misma validez jurídica a la nota de presentación personal, es decir se puede asociar sin equivocaciones la identidad de una persona y su aceptación con el contenido de un documento. Para mayor claridad sobre firma digital y electrónica les aconsejo que vean este video que hice especialmente de este tema, puedes verlo presionando acá arriba y después volver a este.

¿Qué ocurre entonces con esas aplicaciones que sirven para firmar digitalmente archivos pdf, tales como fill and sign, o sign easy, etc?

En teoría son firmas digitales y electrónicas válidas desde el punto de vista tecnológico, sin embargo, no producen efectos jurídicos en Colombia, la ley ha impuesto que se requiera contar con certificación de entidad acreditada para la certificación digital, pues prácticamente están dando fe pública al garantizar que una persona determinada es quien dice ser y firmó un documento. Esto vendría siendo casi como un equivalente a la nota de presentación personal que da constancia de la aceptación del contenido de un documento, solo que los medios electrónicos no requieren autenticación de identidad cada vez que se firma un documento, esta se hace una sola vez, y el usuario podrá firmar los documentos que desee con la misma validez jurídica.

Mucho se ha controvertido respeto a la notificación electrónica, para este tema es importante tener en cuenta la sentencia de tutela de 3 de junio de 2020, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de esta es importante resaltar algunos aspectos:

  • El acuse de recibo no es el único medio para probar una notificación judicial electrónica.
  • Que el acto de notificación no puede supeditarse a la voluntad del demandado.
  • Pueden usarse mecanismos electrónicos para la verificación de entrega y apertura de un mensaje de datos.

¿Si el demando no tiene correo electrónico o el demandante no lo conoce, en el marco del decreto se puede continuar con el trámite de notificación física?

Sí, como es conocido públicamente, los medios tecnológicos se usarán de manera prevalente pero no exclusiva. En caso que no pueda hacerse la notificación electrónica, de conformidad con el artículo 8 del decreto 806 de 2020, podría surtirse el ciclo de notificaciones del 291 y 292 del CGP, en una respuesta posterior explico cómo considero que debería hacerse.

¿También se presume notificación efectiva 2 días después de entregada la notificación personal del 291 del CGP?

De la manera que está redactado el decreto 806 de 2020 sí, sin embargo, considero arriesgado dejar la puerta abierta para que aparezca después el demandado con una nulidad sustentada simplemente bajo la gravedad de juramento, por eso sugiero enviar el ciclo completo de notificaciones judiciales 291 y 292.

¿La recepción del oficio físico supone efectos jurídicos de notificación personal?

Si, pero me parece arriesgado como ya lo dije, es una presunción fácilmente controvertible.

¿Es verdad que ya no existe la citación para comparecer al Juzgado?

NO, recuerden que el decreto 806 no derogó ningún artículo del CGP, es una norma transitoria, la citación para comparecer continua, solamente que ahora se enviará por medios electrónicos, indicado el término con el que cuenta el demandado y los datos del juzgado, correo electrónico y teléfono si lo tiene, este citatorio deberá ir acompañado de la copia de la demanda y sus anexos, en casos excepcionales el juzgado calendará una cita para que el demandado comparezca a presentar su contestación de manera presencial.

Con las notificaciones del 291 y 292 del CGP, ¿se puede seguir aplicando los 5, 10 y 30 días para que comparezca el demandado al despacho o solo serán los 2 días que dice el decreto 806 de 2020?

Recordemos que la variación del término para que el demandado comparezca al juzgado se estableció pensando en los trayectos para que el ddo tendría que recorrer para llegar presencialmente al Despacho a notificarse, por eso a medida que su domicilio está más alejado del despacho, es mayor el tiempo con el que cuenta. Frente a esta duda vale aclarar que el Dr Ramiro Bejarano manifestó que el comité redactor del decreto 806 no pensó en esto, entonces, para evitar conflictos con interpretaciones con los Despachos, yo haría la siguiente aclaración: si la notificación es electrónica el término es de 2 días, antes que se presuma notificado e inicie el término de contestación; si se hace la notificación del artículo 291 al igual tendría los mismos 2 días, pero si no se reporta al juzgado en ese lapso, para evitar nulidades yo esperaría el término que corresponda según el CGP y enviaría el aviso del 292, y como sabemos se entenderá notificado al día siguiente a la entrega certificada de dicha notificación. Lo anterior a algunos les parecerá innecesario, pero a mí no me parece adecuada esa presunción que probablemente la Corte encuentre inexequible, propongo que se blinden y eviten una posible retracción de las actuaciones.

¿Hay correos electrónicos que son muy pesados, y debido a su gran tamaño no llegan al correo electrónico receptor?

Cada servicio de correo electrónico tiene sus propias especificaciones, por ejemplo Gmail permite adjuntos hasta de 25 megabytes, Outlook hasta 20 megabytes, los correos electrónicos de páginas web propias, pueden variar, sin embargo, si un archivo electrónico de una demanda normal, que no lleva muchos anexos te pesa más de 25 mbs seguramente estás haciendo algo mal, el tamaño de las que he conocido no exceden los 7 mbs, si en tu caso tienes videos o audios como pruebas puedes usar una mensajería que preste el servicio de notificaciones electrónicas y te permita enviar este tipo de archivos, www.enviamoscym.com es una muy buena opción.

¿Cualquier persona puede enviar desde su correo las notificaciones electrónicas?

En el sentido literal del decreto 806 de 2020 podría, sin embargo, la inmensa mayoría no cuenta con herramientas que permita verificar si el correo llegó a destino y tendría que someterse a la presunción con los riesgos que plantee en otro video, y que si aún no has visto, te sugiero hacerlo dando clic aquí.

Considero que el decreto tiene dos graves errores, el primero es que el artículo 8 el cual dice que se presumirá surtida la notificación 2 días después de enviada la providencia como mensaje de datos, porque aun probando el envío pueden suceder situaciones que eviten que el demandado reciba dicha notificación, entonces, el error está en la palabra envío, cuando lo correcto debería ser con la entrega, y esto no riñe con la sentencia de tutela mencioné antes y que puedes descargar en el siguiente link.

Sentencia de tutela No.11001020300020200102500 de 3 de junio de 2020, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Recientemente conocí una herramienta tecnológica que puede verificar cuando es entregado un mensaje a un buzón de correo electrónico y esto no depende de que el destinatario lo abra o no, solo con la llegada al buzón, el servidor destino automáticamente devuelve un mensaje de comprobación y con esto sí podría entenderse surtida una notificación judicial, porque dicho mensaje está a disposición del demandado, y si decide no abrirlo, no afecta el resultado de la notificación.

Personalmente difiero del Dr. Bejarano, no considero que sea complicar la solución propuesta, sino hacerla más segura, pues sin ninguna dificultad pueden impedirse futuros inconvenientes y controversias, con esto se evitan que se prolonguen los procesos y aumentar la carga de los juzgados al tramitar nulidades y reprocesos.

Respecto al caso que propone el Dr Ramiro ¿Qué sucede si el demandado considera que la revisión de su correo electrónico es una conducta violatoria a su intimidad, o que allí guarde información confidencial, un secreto industrial, o más fácil aún, que previamente a la revisión simplemente se hubiese borrado el mensaje de datos sin haberlo abierto, que ya ni siquiera se encuentre en la papelera entonces? Engañarán a un juez sin mayor dificultad y procederá la nulidad simplemente con haber afirmado que no recibió la notificación electrónica.

Adicionalmente es posible que el mensaje de datos nunca le llegue al demandado por un error informático, o podría llegar a correo no deseado, lo cual sería equivalente a dejar la notificación física sin pedir firma al receptor, tirándola por debajo de la puerta y que quedara bajo un mueble.

Las herramientas que propongo tienen el plus adicional con el que antes no se contaba y es que actualmente se puede verificar inclusive cuando se abre el mensaje de datos, cuantas veces se abrió, en que días y horas lo hizo, desde que lugar o dispositivo accedió, es decir se tiene un rastreo absoluto de cada movimiento.

En internet hay un artículo dice que la UPB solicitó que se declare inexequible del decreto 806 de 2020, pues consideran que no se justificó suficientemente la necesidad de la normativa procesal.

Considero que los motivos son evidentes, y mas que el cumplimiento estricto de un criterio argumentativo, debe ponderarse la afectación de lo que puede suceder si se declara inexequible todo el decreto.

¿Enviar copia de la demanda al demandado desde la radicación de la demanda no te parece descabellado?

El extremo activo puede tomarse todo el tiempo que desee para preparar la demanda, para hacerla sólida, entonces, no importa el tiempo que tenga el demandado para contestarla, esto hará que los abogados sean más diligentes y acuciosos aún. Además, serán pocos los que presenten demandas sin medidas cautelares, y en consecuencia no le afectará esta medida, pero si eres de los que suele hacer esto, te sugiero que te quejes menos y te esfuerces más en mejorar la argumentación y soporte de tus pretensiones, porque esta norma probablemente se quede en el código. Más allá de la controversia esta medida para mi favorecerá la descongestión del aparato judicial, se depurarán las demandas antes que las conozca el despacho.

¿Se desconoce el principio de originalidad de un título valor con el decreto 806 de 2020 al presentarlo de manera electrónica en una demanda ejecutiva?

A mi parecer no, un Juez puede emitir mandamiento de pago evaluando el cumplimiento de las menciones necesarias en la copia digitalizada o escaneada del título y aportada con la demanda. Si el demando lo tacha de falso, si se requiere para ejercer la acción cambiaria de regreso, o simplemente por solicitud al terminar el proceso, se debe coordinar con el juzgado para aportarse al expediente el título original, ya con él se podrán realizar las pruebas periciales o acciones correspondientes. De otra manera no es necesario aportar al Despacho el título en físico. Pues si no existe controversia sobre la autenticidad del título, el demandado en su contestación indicará si suscribió y aceptó dicha obligación.

¿El decreto 806 de 2020 niega el derecho al acceso a la administración de justicia para quienes no cuenten con medios tecnológicos?

A mi parecer hay asuntos que no se previeron y se creó un vacío normativo, hay que tener claro que las TICS solo se usan de manera preferente, sin embargo, los procedimientos tradicionales siguen vigentes y solo se aplicarán cuando no sea posible usar medios tecnológicos, sin embargo, si hay una gran contradicción:

Quienes no cuentan con medios electrónicos deben indicarle esta situación al Despacho para que le otorguen una cita para radicar personalmente el documento o la actuación, sin embargo, pocos despachos cuentan con una línea de teléfono, muchos solo tienen un correo electrónico como único medio de comunicación público. Entonces, si el único medio de comunicación es electrónico, como le voy a pedir a un usuario que no cuenta con ellos que los use para que agende una cita para prestarle el servicio. ¡No tiene ninguna lógica!

Está ocurriendo con mucha frecuencia que los correos a los juzgados rebotan, pese a que el correo es correcto, ¿Qué hacer en este caso?

Para mi esta situación también representa negación al acceso de la administración de justicia, pues el único medio estandarizado para la comunicación con el juzgado no funciona, frente a esto hay que tener en cuenta que los sistemas informáticos de la rama judicial no estaban preparados para soportar el uso masivo de estas herramientas informáticas, probablemente la capacidad de los correos de los juzgados tienen un límite de espacio y los despachos no saben que tienen que ir borrando correos para liberar espacio para permitir que otros correo entren, frente a esto tengo dos propuestas:

Descongestionar los servidores de la rama judicial, descentralizando los recursos utilizados, por ejemplo, por medio de aplicaciones seguras como Google Drive o Dropbox, es posible que los Juzgados creen carpetas accesibles por internet y con restricción para la modificación de archivos, es decir solo los funcionados de cada despacho podrán hacer cambios y sobre estos se mantiene el registro de quien realizó cada modificación. Las partes solo podrán consultar los expedientes digitales, y enviarán las piezas procesales por correo electrónico al despacho en formato PDF firmado digitalmente.

Para evitar el escaneo de documentos, la creación de expedientes digitales debería realizarse por medio de reconstrucción con ayuda de las partes, es decir, cada extremo procesal aportará en PDF cada pieza procesal generandola del documento original, esto implica una reducción del peso de los archivos, por ejemplo, un pdf de una sola página generado del documento electrónico original puede pesar solo 80 kbs, en cambio el mismo archivo pdf en página escaneada puede pesar en promedio 320 kbs, 4 veces más, algunos dirán es que 320 kbs no es nada, pero multiplíquenlo por 500 páginas que es el promedio que puede tener un expediente pequeño, y eso multiplíquenlo por la cantidad de procesos que pueden existir en un despacho, y después multiplíquenlo por la cantidad de despachos que hay en el país, el resultado es la tasa de transferencia de archivos que deben soportar los servidores, además, existen expedientes que son auténticas torres de papel.

¿En la notificación por estados el término inicia cuando se publica el estado o cuando me envían la providencia del Despacho?

En estricto sentido de las normas procesales vigentes, desde el día siguiente a la publicación del estado, sin embargo, esto es otro vacío, pues si a los funcionarios del Despacho se les pasó enviar el auto a las partes o se quedó el correo en bandeja de salida que tambien sucede, no podría iniciarse a contar este término pues se necesita acceso a la pieza procesal para poder actuar en consecuencia de esta, el término debe iniciar desde que se asegure el acceso a las partes del documento. Esta situación puede evitarse con mi propuesta del numeral anterior, si se crean expedientes digitales de esa manera, una vez publicado el estado, las partes pueden ir a revisar la providencia en la aplicación, inclusive tambien se evita el traslado secretarial del art 110 del CGP o que la parte tenga que hacerlo.

El Dr. Ramiro Bejarano manifestó que la interpretación de la norma debe hacerse pensando en evitar aglomeraciones y desplazamientos, y en eso le encuentro total razón, sin embargo, por la efectividad del servicio de la administración de justicia y la celeridad procesal no se deberían conservar normas que permiten la inseguridad jurídica y facilitan los riesgos de suplantación de identidad.

Por ejemplo, ¿qué sucede si un abogado presenta una demanda con un presunto poder otorgado por medio electrónico?, probablemente la víctima se enterará que lo robaron cuando ya es muy tarde. ¿Qué sucede si se suplanta el correo electrónico de un apoderado y envían a un despacho un desistimiento o una reforma de la demanda que cambia las pretensiones? Como ya les dije, actualmente es posible enviar un correo electrónico suplantando a otra persona.

Quiero terminar este video con la siguiente reflexión, hace poco la Corte Constitucional calificó de histórico el nuevo canal para la radicación de tutelas y revisión de acciones de las mismas por medios electrónicos y lo es. Sin embargo, debemos reconocer que nos demoramos mucho en tomar la decisión y que, por muchos años, demostramos desinterés por este asunto. Solo hasta hace poco, y obligados por las circunstancias de la pandemia, se convirtió en necesidad imperiosa solucionar esta situación. Es innegable que estas herramientas podrían haberse implementado hace mucho tiempo y espero que no sean necesarias unas crisis mayores para tomar decisiones e implementar nuevas tecnologías que beneficiarían el sistema judicial.

Frente al anterior comentario, algunos de ustedes argumentarán que la carencia de recursos de la rama judicial impidió que fuese antes, y también es cierto, pero yo agregaría que ha faltado la unión de diferentes competencias profesionales para poder visionar el futuro y proponer planes que permitan la implementación gradual de estos avances. Sea esta la oportunidad para seguir conociendo e incorporando la tecnología para hacer las mejoras necesarias y evitar errores o vacíos. Si bajo la presión de todo el gremio judicial y las restricciones de la pandemia se ha podido avanzar, imaginémonos lo que se podría realizar con planeación y organización.

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